Interpretação Judicial sobre o Artigo 28 da Lei de Drogas: Limites entre Uso Pessoal e Tráfico
Contextualização Jurídica da Lei de Drogas
A Lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas, é o principal instrumento normativo utilizado atualmente no Brasil para tratar da repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes. Entre seus dispositivos, dois artigos se destacam por frequentemente gerarem controvérsias jurídicas: o artigo 28, que define a figura do usuário, e o artigo 33, que trata do tráfico de drogas.
A distinção entre os dois artigos é crucial, pois trata-se da diferença entre uma infração penal de natureza leve, que não prevê pena privativa de liberdade, e um crime cuja pena mínima é de cinco anos de reclusão. Desse modo, a correta tipificação penal depende de uma combinação precisa de elementos fáticos e jurídicos, os quais exigem profunda análise por parte dos operadores do Direito.
Artigo 28 da Lei de Drogas: O Usuário
O artigo 28 da Lei 11.343/2006 estabelece que é crime “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. As penas previstas não incluem reclusão, mas medidas socioeducativas como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa equivalente.
Essa mudança legislativa buscou um modelo mais humanizado, priorizando o tratamento do usuário como sujeito merecedor de políticas públicas de saúde, e não apenas como objeto de repressão penal. No entanto, a ausência de critérios objetivos para a definição entre usuário e traficante tem gerado insegurança jurídica e decisões divergentes nos tribunais.
Critérios para Diferenciar o Usuário do Traficante
Ausência de Parâmetro Quantitativo
Ao contrário do que ocorre em outros países, a legislação brasileira não estabelece uma quantidade-limite de entorpecente para delimitar automaticamente o consumo pessoal. A lei determina apenas que o juiz deve considerar as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente, especificando alguns critérios, como: a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem como sua conduta e seus antecedentes.
Isso implica que não há uma cifra-mágica que identifique um usuário com base apenas na quantidade de droga apreendida. A flexibilidade do dispositivo legal exige que o julgador exerça elevadas doses de discricionariedade, o que por consequência também suscita debates sobre seletividade penal e desigualdade na aplicação da lei.
Natureza e Finalidade da Droga
Outro ponto analisado pelos tribunais é a natureza da substância. Há maior tolerância social e jurisprudencial, por exemplo, ao uso pessoal de cannabis, em comparação com cocaína ou drogas sintéticas. Tal percepção, ainda que não prevista no texto legal, influencia diversos julgados e posicionamentos do Ministério Público e da Polícia Judiciária.
O conjunto de indícios também é utilizado judicialmente para inferir a destinação da droga, como a ausência de instrumentos de comercialização (balança, dinheiro trocado, anotações de venda etc.), bem como o relato de usuários que confirmem o consumo compartilhado, entre outras evidências que se afastem da finalidade mercantil.
Critério da Reiteração e Reincidência
O histórico do acusado também é um fator de peso. Reincidentes por tráfico dificilmente conseguem enquadramento como usuários mesmo em casos de pequena quantidade de drogas. Por outro lado, réus primários, com residência fixa e emprego comprovado, tendem a obter entendimentos mais brandos da justiça.
Esse critério, entretanto, deve ser aplicado com cautela. A consideração da reincidência penal deve seguir os parâmetros do artigo 63 do Código Penal, sendo essencial observar o trânsito em julgado da condenação anterior e sua validade para fins de caracterização de habitualidade criminosa.
O Papel da Discricionariedade Judicial e os Riscos de Subjetividade
Jurisprudência Divergente
Diversos tribunais pelo país apresentam entendimentos distintos acerca do volume de entorpecente que afasta a presunção de usuário. Tribunais mais rigorosos adotam interpretação mais conservadora — muitas vezes enquadrando como traficantes pessoas que portam pequenas quantidades. Outros, porém, focam na destinação da droga, aceitando volumes superiores à média, desde que acompanhados de elementos que evidenciem o uso pessoal.
Essa jurisprudência vacilante cria um quadro de incerteza nos órgãos de defesa e acusação. Aqueles que atuam na área criminal devem estar atentos às construções locais dos tribunais e atualizar constantemente seus repertórios argumentativos conforme as mutações jurisprudenciais.
Importância da Fundamentação Decisória
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciaram no sentido da necessidade de decisões bem fundamentadas ao diferenciar usuário e traficante. A mera menção à quantidade não basta. É necessário que o julgador exponha de forma coerente os motivos pelos quais os demais critérios legais apontam para determinado enquadramento jurídico.
A ausência de fundamentação completa pode acarretar nulidades, inclusive em sede de habeas corpus, cabendo o controle constitucional da decisão nas instâncias superiores. Isso reforça a responsabilidade dos magistrados e procuradores no manejo técnico e estruturado dessas ações penais.
Possibilidade de Descriminalização do Porte para Consumo Pessoal
Controle de Constitucionalidade no STF
Em trâmite no Supremo Tribunal Federal há a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 187, na qual se discute a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. A tese central é que o referido dispositivo fere direitos fundamentais como a liberdade individual, à privacidade e à autonomia da vontade ao criminalizar o porte de drogas para consumo pessoal.
Caso o STF entenda que o porte para uso pessoal não configura crime, teremos um marco jurídico que tende a afetar profundamente a prática forense, redefinindo os limites do poder punitivo estatal. No entanto, mesmo que despenalizado, o porte ainda poderá ser objeto de medidas administrativas ou disciplinares.
Impactos no Sistema de Justiça Criminal
Parte da comunidade jurídica avalia que essa possível descriminalização pode contribuir para a redução do encarceramento em massa, especialmente o de jovens da periferia, público que historicamente sofre com a seletividade penal e o estigma do tráfico.
Por outro lado, preocupa a falta de estrutura estatal para implementação de políticas públicas de prevenção e tratamento da dependência, fatores necessários para que a descriminalização não resulte em abandono do problema.
Conclusão: A Importância do Estudo Sistêmico para Operadores de Direito
A definição judiciária entre usuário e traficante, a partir das condutas descritas na Lei de Drogas, se constitui como um exercício interpretativo extremamente complexo. Profissionais do Direito Penal necessitam dominar não apenas o texto legal, mas também compreender o contexto social, os posicionamentos jurisprudenciais e as implicações dos princípios constitucionais envolvidos.
A correta leitura dessas situações exige advocacia técnica, acusação responsável e magistratura capaz de julgar com base em fundamentos objetivos, evitando decisões pautadas por estigmas ou preconceitos.
Insights para Profissionais do Direito
1. A ausência de critérios objetivos para definir o porte para uso pessoal exige atenção redobrada dos advogados no momento da instrução probatória e formulação dos argumentos defensivos.
2. É imprescindível distinguir não apenas a quantidade da substância entorpecente, mas também o contexto fático e social em que ocorreu a apreensão.
3. Decisões que se apoiam exclusivamente na quantidade de droga para fundamentar a condenação por tráfico correm maior risco de reversão judicial por ausência de fundamentação.
4. A jurisprudência sobre o tema é volátil e deve ser acompanhada regularmente, com revisões constantes de teses defensivas em petições, sustentações orais e recursos.
5. O encaminhamento da ADPF nº 187 destaca as tendências contemporâneas de descriminalização do porte para uso pessoal, apontando para possíveis alterações estruturais na aplicação da Lei de Drogas.
Perguntas e Respostas Frequentes
1. Existe uma quantidade mínima de droga para que alguém seja considerado traficante?
Não. A legislação brasileira não define quantitativamente o que diferencia usuário de traficante. A análise depende de múltiplos fatores como local da apreensão, conduta do agente, existência de instrumentos de venda, entre outros.
2. O artigo 28 da Lei de Drogas isenta o usuário de punição?
Não. O artigo 28 prevê sanções penais, embora não privativas de liberdade. São medidas educativas, como advertência, prestação de serviços comunitários e comparecimento obrigatório a curso sobre drogas.
3. O porte de maconha para uso próprio está descriminalizado no Brasil?
Ainda não. O artigo 28 da Lei de Drogas continua vigente. Entretanto, há discussões em curso no STF que podem levar à descriminalização do porte para uso pessoal, especialmente de cannabis.
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Acesse a lei relacionada em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
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Este artigo foi escrito utilizando inteligência artificial a partir de uma fonte e teve a curadoria de Fábio Vieira Figueiredo. Advogado e executivo com 20 anos de experiência em Direito, Educação e Negócios. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP, possui especializações em gestão de projetos, marketing, contratos e empreendedorismo. CEO da IURE DIGITAL, cofundador da Escola de Direito da Galícia Educação e ocupou cargos estratégicos como Presidente do Conselho de Administração da Galícia e Conselheiro na Legale Educacional S.A.. Atuou em grandes organizações como Damásio Educacional S.A., Saraiva, Rede Luiz Flávio Gomes, Cogna e Ânima Educação S.A., onde foi cofundador e CEO da EBRADI, Diretor Executivo da HSM University e Diretor de Crescimento das escolas digitais e pós-graduação. Professor universitário e autor de mais de 100 obras jurídicas, é referência em Direito, Gestão e Empreendedorismo, conectando expertise jurídica à visão estratégica para liderar negócios inovadores e sustentáveis.
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